La idea de la primera constitución escrita, la famosa Carta Magna de Inglaterra, fue la separación de poderes en la tarea de gobernar, evitando que el rey pudiera legislar para beneficio propio, que se ejecutaran penas para conveniencia propia, o que se juzgara y fallara a favor de intereses propios, protegiendo los derechos del pueblo. La Ley es el marco donde se genera el máximo posible de riqueza material y social.
La legislación puede ser un atajo que genera las condiciones que hacen posible la convivencia y cooperación social voluntaria y nos puede ahorrar todo el ensayo y error de la vía consuetudinaria. Pero ningún funcionario, por educado que esté, puede saber con precisión lo que el conjunto de la sociedad necesita en determinado momento, o lo que puede tolerar. Los legisladores no tienen toda la información necesaria para acertar en sus ensayos de mejorar el enlace social, solo pueden conjeturar o estimar, aunque, por sus números, abarcan más información de lo que tiene un individuo y tienen mejores posibilidades de acertar sobre lo que convendría legislar, especialmente si el acto es una actividad transparente con discusión pública. Al legislar tienen que interpretar los principios de la Constitución para no violarla. El Ejecutivo, que acusa a los que violan la legislación, también tiene un papel interpretativo.
Los magistrados forman otro poder que se encarga de la verificación de alguna violación por un acusado y que entonces permite que se le penalice o no. Al verificar la violación, los magistrados también interpretan. Pero al asumir un papel activista, e irse más allá de no aplicar leyes que violan la Constitución, el magistrado se arroga el papel de legislador.
Un juez, o tres o cinco, no tienen la información necesaria, pero más importante, no tienen el derecho de decidir por el pueblo que es lo que el pueblo puede hacer o no hacer. Están allí para proteger al pueblo de legislación nociva, y pueden apoyar legislación vigente que ha sido discutida en el Legislativo y avalada por el Ejecutivo, bajo la premisa que las probabilidades que el pueblo esté de acuerdo con ellas son altas, pero la arrogancia de un juez, o un pequeño grupo, tomando el papel de un cuerpo que ha sido electo para legislar es insultante e inconstitucional.
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