¿Riesgo simulado?

A menos de que el mensaje de ayer por la noche tuviera sorpresas, al momento de escribir existen razones para suponer que el presidente Calderón decidió optar por el camino de la reforma “posible”, con buenas garantías de aprobación, en lugar de la reforma energética “deseable” dotada de gran potencial didáctico, pero con nulas posibilidades de aprobación.

Hasta donde se entiende, el meollo parece estar en lo que ahora se quiere llamar “contratos de servicio ampliados” y que son un híbrido de los contratos de servicio públicos puestos en práctica por Fox en Burgos, y los llamados performance contracts de los que se habló aquí hace una semana y que mencionan analistas más autorizados. Se trata de una aparente novedad legislativa que permite alentar la participación privada en la cadena productiva de PEMEX pero sin firmar contratos de riesgo; en otras palabras en lugar de que una empresa privada comparta el riesgo o beneficio con PEMEX, se le paga como si fuera una empresa de servicios, y si su desempeño es mejor que el contratado (mayor celeridad, más pozos perforados en el mismo tiempo o hallazgo de pozos más productivos) se le paga más, pero no como porcentaje de la renta petrolera, sino por haberse “desempeñado” mejor.

El único prietito en el arroz consiste en un detalle que los especialistas conocen bien pero que quizás otros, por razones comprensibles, no han detectado todavía. La reforma relativa a los contratos de desempeño fue, en cuanto a su esencia, aprobada en el TLCAN en 1993. Después de un año de impasse, a partir del encuentro de Salinas y Bush en un juego béisbol en San Diego en abril de 1992, se flexibilizaron las posiciones y para agosto de 1992 se llegó a un acuerdo sobre uno de los capítulos más espinosos del TLCAN: el energético. Se incluyó lenguaje extraído directamente de la constitución mexicana y de la legislación reglamentaria del 27 constitucional a propósito de los contratos de riesgo. En el anexo 602.3 de ese capítulo, la cláusula 4 “Cláusulas de desempeño” dice: “Cada parte permitirá a sus empresas estatales negociar cláusulas de desempeño en sus contratos de servicios”, (Each party shall allow state enterprises to negotiate performance clauses in their services contracts). En la medida en que el Senado mexicano aprobó el TLCAN en 93, en la medida en que al menos en teoría los Tratados tienen jerarquía superior a la legislación secundaria, y en la medida en que desde 1993 nadie ha interpuesto una acción de inconstitucionalidad contra las cláusulas de desempeño, estas son la Ley. Si es el caso, no es que nos estén vendiendo gato por liebre, pero el animal se parece mucho a… una liebre.

El negociador de esa parte del NAFTA, José Luis Alberro, no se limitó a incluir esa cláusula en el TLCAN hace 15 años, sino que en un ensayo publicado hace poco, con Luis de la Calle y Pamela Starr, bajo los auspicios de Woodrow Wilson International Center, dijo: “En vista de la necesidad de lograr acceso a mayores recursos, las empresas petroleras deberían de elaborar contratos de servicios con cláusulas de desempeño que les permitiría cooperar con PEMEX en el desarrollo de diversas áreas. Tales cláusulas están específicamente autorizadas por el TLCAN. Este es buen comienzo, que permitirá mayor inversión sin tener que cambiar el marco jurídico mexicano.” Las autoridades petroleras actuales y pasadas y el que escribe (que no tendría porqué saberlo) dudan si ya se han celebrado contratos con cláusulas de desempeño entre 1993 y 2008. Pero lo que es un hecho es que se puede. De ahí dos preguntas: ¿por qué aprobar una Ley que ya es Ley? y ¿si no se han celebrado tales contratos o se han firmado tan pocos y pequeños que nadie se ha enterado, a qué se debe?
*Ex secretario de Relaciones Exteriores de México.

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